תביעה בנושא חוג אמנת האג – החזרת ילדים חטופים

תשוב לתביעה לפי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) שהוגה לבית המשפט לענייני משפחה בראשון לציון

המשיבה (להלן גם:"האם") המשיבה באמצעות ב"כ, הח"מ, מתכבדת בזאת להגיש את תשובתה לתביעת התובע שהוגשה לפי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), תשנ"א-1991 (להלן – "החוק"). כב' בית המשפט מתבקש לדחות את התביעה, מהטעמים אשר יפורטו להלן.

• א. כל טענות המשיבה נטענות באופן חילופי או מצטבר, הכול לפי הקשר הדברים והדבקם.
• ב. המשיבה מכחישה את כל האמור בכתב התביעה בנוגע לחטיפת ילדים למעט סעיפים בהם תודה במפורש.
• ג. המשיבה מתנגדת להרחבת החזית בנוגע לטענות שלא פורטו בכתב התביעה כדין.
• ד. מוכחשים כל הנספחים למעט נספחים בהם תודה במפורש. כן, הנספחים לא הובאו בשלמותם והוצאו מהקשרם.

1. הנתבעת תטען כי הגירתה לישראל עם ילדיה נעשתה על-פי כל דין, בהתאם לחוק הישראלי והאמריקאי, ומבלי שהייתה לה כל מניעה חוקית לעשות כן.
2. סעיף 3 לאמנת האג מהווה תנאי מקדמי לתחולת האמנת האג ולהליך משפטי על-פיו, ומשתנאי מקדמי זה לא מתקיים במקרה דנן ואף התנאי על-פי יעדי אמנת האג כמפורטים בסעיף 1 בה לא מתקיים כאן, יתבקש כבוד בית המשפט לדחות תביעה זו על הסף.
3. יפים לעניין זה דברי כבוד סגן הנשיא ניל הנדל (כתוארו אז) בע"מ (ב"ש) 130/08 פלונית נ' פלוני:

"תנאי לתחולתו של חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א-1991, הוא שילד הורחק או לא הוחזר שלא כדין, ממקום מגוריו הרגיל תוך כדי הפרת זכויות המשמורת."

ובהמשך:

"בל נשכח, שהנטל להוכחת תחולתה של האמנה רובץ על הטוען להפרה,…וגו'"

1. לחילופין תטען המשיבה כי המקרה דנן חוסה תחת סעיף 13(א) לאמנה, באשר התובע הסכים ו/או השלים מלכתחילה להגירת הילדים לישראל והכל שיפורט להלן.
2. כן תטען המשיבה כי החזרת הילדים לארה"ב תעמיד אותם בסכנה ממשית באופן החוסה תחת סעיף 13(ב) לאמנת האג.
3. יודגש ויובהר כי כפי שיוכח להלן, סכנה זו ממשית הינה, ואין היא מועלית בעלמא כפי שמעלה אותה כל משיב לפי אמנת האג, שכן מדובר באב בעל עבר פסיכיאטרי מוכח אשר עובר התפרצות פסיכוטית כול שהיא הדורשת הסתכלות פסיכיאטרית, בעטיה נמלטו המשיבה וילדיה על נפשם מפניו ובכך סיכלו תכניתו הזדונית להעלם עם הילדים בארה"ב או להעלים את אימם. העותר גמר אומר בליבו להעלים את האם מחיי הילדים או להעלים אותם מחייה. שתי האופציות שזמם אינן טובת הילדים.

טענות האם

1. בני הזוג נישאו בישראל וילדיהם נולדו בישראל. הם התגוררו ב– בבית בבעלות משותפת.
2. התובע לא שירת שירות חובה בצה"ל ושוחרר משירות צבאי לאחר חמישה חודשים בלבד בשל המלצת קב"ן. הוא היה ילד מוכה בילדותו וסובל מהפרעה נפשית שהייתה מאוזנת עד לתחילת — עת החל להתנהג באופן מפחיד, אלים ומצמרר, התנהגות שלא ראתה המשיבה קודם לכן.
3. לפני כשנה וחצי, ביקש הבעל מהאישה לנסות לעבור ללא יותר משנתיים בלבד להתגורר בקנדה ולעבוד שם.  המשיבה לא רצתה בכך אך לאחר שכנועים כבדים מטעם הבעל הסכימה לעבור להתגורר בקנדה למשך עד שנתיים בלבד והצדדים הגיעו לקנדה בתחילת חודש מרץ –.
4. איך יתכן שאישה ישראלית עם ילדים ישראלים, שרכושה העיקרי בארץ, משפחתם המורחבת בארץ, שפתם עברית, שהסכימו לצאת לשנתיים בלבד, מוגשת כנגדה תביעה על פי אמנת האג, כאשר היא חוזרת, לקראת סיום אותם שנתיים ובהתאם לאותה הסכמה. לכול היותר יכול הבעל לתבוע בארץ תביעת הגירה אחרת מדובר בחטיפת הילדים על ידיו לארה"ב, שכן ההסכמה בין הצדדים הייתה לצאת לשנתיים בלבד והשנתיים מסתיימים בעוד חודשיים וחצי.
5. הצדדים לא נסעו להשתקע בארה"ב כטענתו השקרית של התובע ואף לא למגורי קבע שם. כשיצאו מהארץ הם לא מכרו את ביתם בארץ אלא השכירו אותו לשנתיים ימים בלבד על מנת שיוכלו לחזור. את הרהיטים אחסנו ולא מכרו. כן המשיכו לנהל חשבון בנק משותף בישראל ושמרו על נכסיהם הפנסיוניים כאן והמשיכו לדווח למס הכנסה על מנת לשמור את זכויות המס שלהם בארץ כאשר יחזרו.
6. ב– עברו הצדדים כמוסכם לקנדה וכלל לא חשבו על ארה"ב ולא כנטען על ידי הבעל כי המעבר לארה"ב היה מתוכנן. אולם הצדדים לא הסתדרו בקנדה ולא מצאו עבודה ועל כן פנה הבעל לחברה הישראלית בה עבד בארץ, חברת –, וביקש כי יעבירו אותו לעבוד בחברה האמריקאית. המשיבה הסכימה למעבר מקנדה לארה"ב הכול במסגרת הזמנים שהקצתה לכך מלכתחילה ואשר הוסכמו ביניהם מראש של לא יותר משנתיים.
7. אשרת השהיה שהונפקה לצדדים תאמה את המוסכם ביניהם וניתנה עד ליום –. מדובר באשרת שהייה זמנית בלבד שמחייבת את הצדדים לעזוב את ארה"ב עד ועוד לפני –.
8. על מנת להאריך ויזה זמנית זו על הצדדים לצאת מגבולות ארה"ב חזרה לישראל לפני מאי — ולהגיש בקשה חדשה להארכה של השהייה משגרירות ארה"ב ולחתום על מסמכי בקשת הארכת השהייה. אין זו הארכה אוטומטית. אין כול ספק שהמשיבה לא הייתה חותמת שוב על בקשת הארכת שהייה לילדיה כשהיא מחוץ לגבולות ארה"ב בישראל.
9. המשיבה חזרה במסגרת הזמנים המוסכמים בין שני ההורים לקראת תום השנתיים.  היא יצאה כנמלטת כשרק בגדיהם ותיק גב עליהם, שכן בעלה הפעיל כנגדה וכנגד הילדים אלימות מסוכנת ומצמררת והיה חשש כבד לחייה או לחייהם, אם על ידי חטיפה פיזית והעלמות בארה"ב ואם על ידי אלימות פיזית קטלנית כנגדה או כנגד הילדים.
10. בהתאם לאשרות השהיה של הצדדים בעוד 4 חודשים בלבד ארה"ב מחייבת אותם לצאת מגבולותיה למדינת המוצא שלהם. עליהם לצאת מארה"ב והאשרה שלהם לא תחודש כי האם לא תחתום והאב יאלץ להגיש תביעת הגירה בישראל. האב יודע זאת ועל כן, אם חלילה יוחזרו, עלול האב להעלם עם הילדים בארה"ב לתקופה ממושכת שתגרום לנתק מהאם ואף לפגוע בהם פיזית שכן הוא אינו בריא בנפשו. בכך הילדים חשופים לסיכון ממשי ומיותר שכן בלאו הכי עליהם לחזור לכול המאוחר בתחילת מרץ — בהתאם להסכמת ההורים מראש ובהתאם לתנאי אשרת השהיה הזמנית שלהם.
11. התובע החל להתנהג באופן מוזר בסמוך לאחר שעברו בני הזוג מקנדה לארה"ב והתנהגותו החריפה והקצינה מחודש לחודש. בתחילת — נכנסה הנתבעת להריון אך התובע הכריח אותה לעשות הפלה אחרת יתגרש ממנה. הנתבעת שיתפה פעולה ואף עשתה כן במרפאה לא חוקית מאחר והחוק אוסר על הפלות והתובע לא רצה לשלם כסף על מקום פרטי וטוב. היא סיכנה את חייה ואף נאלצה לעבור ניתוח לאחר מכן עקב סיבוך. 
12. האב ניסה לעשות מחטף משמורת ומקום מגורים בארה"ב והגיש תביעת פירוד בארה"ב. בתביעה זו טען שהאם אלימה ומסוכנת לילדים ודרש משמורת מלאה ללא הסדרי ראיה לאם, לגור בבית לבדו עם הילדים, לקבל לשימושו גם את הרכבים, לקבל מזונות מהאם, ולחלק את הרכוש חצי חצי וכול זאת מבלי להתגרש. הוא גם קיבל פסק דין כזה במעמד צד אחד תוך שהוא מעליל שקרים על האם ומשקר לגבי עניינים נוספים.
13. בייעוץ הזוגי אותו יזמה האם כשראתה את התנהגותו המוזרה והשינוי הדרסטי באופיו וכשעוד חשבה כי יש סיכוי לנישואיה, השליך התובע כבר בפגישה הראשונה את מחשבותיו החולניות עליה ובכה לפסיכולוגית בדמעות תוך פלבול עיניים לשמים כי האם אלימה והולכת להרוג את הילדים. הפסיכולוגית מייד הפסיקה את הטיפול הזוגי ומכורח חובתה החוקית פנתה לדווח על כך לרשויות בארה"ב, למחלקה לשירות הילד, שהיא מעין משטרה להורים, קפדנית ומחמירה (DFCS). חייה של האם הפכו לסיוט והיא אולצה לעבור הסתכלות פסיכיאטרית, ראיונות עם עובדות סוציאליות, רופאי הילדים תוחקרו, חקירות של המורים בבית הספר, חברים ושכנים וכן ללכת לשיעורי הדרכה הורית.
14. כמובן שהתיק נגדה נסגר ללא ממצא תוך התרשמות חיובית ממנה וזאת תוך 20 יום בלבד לעומת הנוהל הרגיל של חודשים ואפילו שנה עד לסגירת תיק כזה.
15. רק לקראת עזיבתה כשהתנהגות התובע המשיכה להקצין עד שהיא חששה כבר לחייה וחיי הילדים, הבינה כי האב השליך את מחשבותיו להרוג את הילדים עליה.
16. לא לחינם לא מגיע האב לישראל כי הוא יודע שכאן יאלצו אותו לעבור הסתכלות פסיכיאטרית והוא מנסה להתחמק.
17. האב לא הרשה לילדים להיכנס לחדר השינה לישון ליד אמא. כשילד התעורר בוכה עם סיוט הוא לא היה מרשה ואז היה מתפתח ריב אלים בו היה מכה את האם. באחת הפעמים נכח אביה של האם ותצהיר מטעמו מצורף. הוא פתאום ניתק קשרים עם זוגות חברים, ניתק קשר עם הקהילה היהודית, לקח את הילדים למסיבת יום הולדת ביום כיפור.
18. בהמשך החל לגלות התנהגות פרנואידית חריפה. הוא רישת את הבית במצלמות כולל במקלחות ובשירותים ונהג לעקוב אחרי האם כול בוקר כשהיא מפזרת את הקטינים למוסדות החינוך, מבית ספר לבית ספר.
19. הוא היה קם מוקדם וכופה דממה על הילדים המסכנים והמפוחדים, ויוצא איתם עד הערב בלי לומר לאן ובלי להתקשר כול היום. לאם היה אומר שהיא עצלנית וישנה לכן לא באה איתם.
20. לאחר שהאם עברה לישראל כמוסכם מראש ביניהם, התובע השתלט על כול הכספים המשותפים בארה"ב ורוקן כ- 100,000$ מהחשבון המשותף.
21. התובע השאיר את האם חסרת כול וללא מזונות אפילו והיא נאלצה להתגורר אצל הוריה ומקבלת אבטחת הכנסה.

אי תחולת האמנה

1. אמנת האג אינה חלה על הצדדים והנטל להוכיח כי היא חלה מוטל על כתפי התובע.
2. ארה"ב אינה מקום מגורים רגיל של הקטינים, לפי סעיף 3(א) לאמנה. ישראל היא מקום המגורים הרגיל. על כן הילדים לא הורחקו ממקום מגורים רגיל והאמנה אינה חלה.
3. המבחן למקום מגורים רגיל הוא מבחן גאוגרפי מנקודת מבט הקטין ומבחן כוונתי-"האסכולה הכוונתית". מבחן זה העומד על כוונת הצדדים ובודק האם התכוונו ההורים לעקור למדינה ממנה נלקח הילד. זהו מבחן מעורב של עובדה וכוונת צדדים. ראה עמ (ב"ש) 130/08 פלוני נ' פלוני(פורסם בנבו, 31/8/08), עמ (חי') 4646-08-11 ל'מ' נ' מ'מ'(פורסם בנבו, 13/1/09) וכן עמ (ת"א) 1018/09פלוני נ' פלונית(פורסם בנבו).

31. בעמ (ת"א) 1018/09 פלוני נ' פלונית(פורסם בנבו, 15/3/09) בעמ' 10:

"מבחן זה, שהינו מבחן מעורב של עובדה וכוונת הצדדים, התפתח בבתי המשפטי לענייני משפחה ואומץ בפסיקת בתי המשפט המחוזיים …עמ (חי') 08-11-4646 ל' מ' נ' מ' מ' (לא פורסם, [פורסם בנבו], 13.1.09) (להלן: "פסק דין ל' 'מ)).            
על-פי מבחן זה כוונת ההורים רלוונטית בתור עובדה על מנת לבחון מהו מקום מגוריו הרגיל של הקטין, כאשר כוונת הצדדים נלמדת מהעובדות, והעובדות מפורשות בהתאם לכוונת הצדדים, כפי שהטיב לתאר זאת כבוד השופט עמית בפסק הדין בעניין ל' מ' הנ"ל:

"…לצורך הקביעה של "מקום המגורים הרגיל" אין להסתפק במבחן גיאוגרפי-פיזי גרידא, וניתן להידרש למבחן מעורב של עובדה ושל כוונת הצדדים. (הדגשה שלי-ט.א) מטבע הדברים, קו הגבול בין שני המבחנים מטושטש. על כוונת הצדדים אנו למדים מהעובדות, ועל פרשנות העובדות אנו למדים מכוונת הצדדים, ובתנועת מטוטלת על בית המשפט לבחון את העובדות ולהסיק מהן אודות כוונות הצדדים, לבחון את הכוונות ולפרש לאורן את העובדות וחוזר חלילה."

1. בפסיקות רבות נקבע כי מקום מגורים רגיל לצורך תחולת האמנה הוא בדרך כלל מקום מגורים פיזי אך הסייג-אלא אם נקבעה מראש תקופת שהייה מוגבלת בזמן. ראה תמ"א(ת"א) 2173/94 לווינשטיין נ' לווינשטיין(לא פורסם). בענייננו התקופה המוסכמת והקצובה בזמן היתה עד שנתיים והאם יצאה מארה"ב כדין, מבלי להאריך את התקופה או לעבור אותה ובכך גילתה דעתה כי היא עומדת על מה שהוסכם מראש.
2. ראה גם תמ"א (ב"ש) 1403/94 פלוני נ' אלמוני פ"מ תשנ"ו(2) 316 מקום מגורים רגיל הוא מקום גאוגרפי פיזי אלא אם נקצב זמן מראש.
3. בע"מ (ת"א) 1026/05 ע' א' נ' מ' א', קבע בית המשפט המחוזי כי מקום מגורי הקטינים של בני זוג שנסעו למשך כשנתיים, לצורך מציאת עבודה, לדרום אמריקה, אינו בפרגוואי אלא בישראל. באותו תיק, קבע בית המשפט כי יש להתחשב בכוונה המשותפת של ההורים, עובר להעתקת המגורים.
4. בפסק דין שניתן בבית המשפט המחוזי בירושלים (ע"מ (י-ם) 132/08 א' ס' נ' מ' ב'), נקבע כי מקום המגורים הרגיל של ילד לבני זוג, אזרחי חו"ל, השוהים בישראל לצורך עבודתם במוסדות בינלאומיים, אינו בישראל – המדינה בה התגורר הקטין למעלה משנתיים – אלא באנגליה:

"…הילדים לומדים בבית–ספר בינלאומי, המתנהל בשפה האנגלית; אין להם קשר להווי הישראלי; ניתן לומר כי הם נמצאים ב'בועה' של הקהיליה הבינלאומית או האנגלוסקסית שבירושלים. יתירה מזו, גם ההורים אינם מעורים בחברה הישראלית: אין הם דוברי עברית; הם מועסקים על ידי גורמים בינלאומיים; אפילו חשבונות הבנק שלה מתנהלים באנגליה למערערת חשבון בנק גם בארצות הברית."

1. העובדות דומות לנסיבות בתיק זה: גם הקטינים וגם הצדדים בתיק זה אינם חלק מהקהילה האמריקאית והם היו אך שנה וחצי בארה"ב כשמרבית חייהם חיו בישראל, שפת אימם עברית והם דוברים עברית בבית, דתם יהודית, זהותם ישראלית, חבריהם בחו"ל ישראלים, הם חיו ב"בועה" בארה"ב עם קשר לקהילה היהודית והישראלית, ביקורים שבועיים בבית חב"ד, חגיגת חגים בבית הרב (עד שלפני מספר חודשים האב החל לנתק קשר ליהדות, לישראלים וכול זהות מסוג זה); חשבונות הבנק של הצדדים ונכסיהם העיקריים הם בישראל. משפחתם המורחבת נמצאת בישראל-דודים ובני דודים סב וסבתות, הם שמרו על קשר הדוק עימם כול התקופה (הורי האם אימה ואביה, כול אחד בנפרד, באו לבקר סה"כ ארבע פעמים למשך חודש כול פעם), הילדים עברו 4 פעמים בתי ספר בשנה וחצי שהם חיו מחוץ לישראל, מתוכם שני בתי ספר בחודשיים האחרונים בארה"ב ולא התחברו לתרבות האמריקנית והחינוך הנוקשה כפי שנעולה מהתכתבות בין האם למורים בבית הספר.
2. הסכמה לשהות קבועה מראש מותירה את מדינת המוצא כמקום מגוריה הרגיל של המשפחה, וכל עוד לא שונתה הסכמה זו על ידי שני ההורים אין הופכת המדינה החדשה ל"מקום מגוריו הרגיל של הילד" כמשמעותו על פי האמנה. לכן אם לדוגמה ילד שוהה עם משפחתו בשנת שבתון אקדמי של מי מהוריו, לא נראה בו כמי שמקום מגוריו הרגיל הוא אותה ארץ זרה, אלא יש לראות בארץ המוצא את מקום מגוריו הרגיל.
3. האמור לעיל זכה לתמיכה בפסק דין אנגלי שניתן בעניין: Jn Re S(1994) 1 F.L.R. 82 Family Division (14.7.93)
4. בפרשה זו נידון עניינו של זוג ישראלים אשר נסע לאנגליה לתקופה קצובה לצורכי השתלמות (נסיעה לשנה עם אופציה מוסמכת לשנה נוספת). במהלך תקופה זו הודיעה האישה לבעל כי בכוונתה להישאר שם בניגוד להסכמה המוקדמת ביניהם. הבעל טען כי הודעה זו של האישה היא פעולה שלא כדין, המצדיקה סעד על פי אמנת האג לשם החזרתן המידית של בנותיהם לישראל. בית המשפט האנגלי קיבל את הטענה והעניק לבעל את הסעד המבוקש. בית המשפט האנגלי גרס כי יש להקנות תוקף להסכמת בני הזוג לגבי השהייה המוגבלת באנגליה, כי הסכמה זו אינה הדירה, ולא ניתן לבטלה באופן חד צדדי על ידי אחד מבני הזוג.
5. לאור הנ"ל קבע בית המשפט כי שהייה ארעית ומוסכמת זו באנגליה אין בה כדי לשנות את מקום המגורים הרגיל של המשפחה, וכי החזרת הבנות לישראל על ידי הבעל בנסיבות כאלה לא הייתה נחשבת כפעולה שלא כדין על פי האמנה. להפך, בית המשפט קבע שהאישה היא זו שנהגה שלא כדין במובן האמנה בכך שהפרה את ההסכמה בדבר חזרת המשפחה לישראל בתום התקופה הקצובה המוסכמת מראש, ובזאת היא פוגעת שלא כדין בזכויות המשמורת של הבעל.
6. בענייננו הבעל הוא זה שנהג שלא כדין במובן האמנה בכך שהפר את ההסכמה בדבר חזרת המשפחה לישראל בתום התקופה הקצובה המוסכמת מראש, ובזאת הוא פוגע שלא כדין בזכויות המשמורת של האישה.
7. גם בחינת הפסיקה בקשר לאמנת האג בישראל, אשר דנה (גם אם בעקיפין) בשאלת מקום המגורים של בני זוג אשר יצאו לתקופה מוגדרת מחוץ לישראל, מעלה כי במקרה כזה, כאשר אכן מדובר בתקופה קצובה ומוגדרת בזמן, וכאשר תקופה זו לא שונתה או הוארכה על ידי הצדדים במשותף, הרי שאין בה כדי לשנות מקום מגורים רגיל.
8. כאשר משפחה יוצאת ממקום מגוריה הרגיל למקום אחר לתקופת ניסיון מוגבלת וקבועה מראש, הרי שעצם השהייה באותו מקום חדש אינה מביאה בהכרח לשינוי מקום המגורים הרגיל, כל עוד אין בה "המשכיות"-תמ"א (ב"ש) 1403/94 פלוני נ' אלמוני, פ"ד נו(2) 316.
9. לכן קבע בית המשפט כי נסיעה למדינה אחרת למטרה מוגדרת של שליחות או לימודים מביאה לשינוי מקום מגורים רק במקרה שלאחר תום התקופה האריכו אותה הצדדים בהסכמה ללא קביעת מועד ספציפי לחזרה.-תמ"א (ת"א) 5097/92 סתר נ' סתר (לא פורסם).
10. כך קבע אף בית המשפט את הכלל המאבחן "תקופה קצובה בזמן מראש", באמרו: "המונח (מקום מגורים רגיל), מתייחס למקום מגורים פיזי של הילדים, ולא לכוונות על מגורים בעתיד, אלא אם המגורים הנם לתקופה קצרה וקצובה מראש"-תמ"א (ת"א) 2173/94 לוונשטיין נ' לוונשטיין (לא פורסם).
11. האמור לעיל מלמד כי לצורך קביעת "מקום מגורים רגיל" על פי האמנה יש להבחין בין מצב שבו יצאו בני הזוג מחוץ לישראל לתקופה שאינה קצובה ומתוחמת בזמן, שאז ייקבע מקום המגורים הרגיל על פי השאלה אם חלוף הזמן הביא לשינוי מקום המגורים למקום החדש, לבין מקרה שבו הגיעו צדדים למדינה האחרת לתקופה קצובה ומוסכמת, שאז מקום המגורים הרגיל הוא מדינת המוצא שממנה הגיעו הצדדים, ואשר אליה הסכימו לחזור בתום התקופה הקצובה קרי ישראל.
12. גם אם נבדוק מקום גאוגרפי לפי נקודת המבט של הילד את מקום מגורים, הרי שזו מדינת ישראל. חיי הילדים היו בכאוס מוחלט בשנה ושמונה חודשים האחרונות שיצאו מן הארץ. הם עברו בין שתי מדינות, לאחר 4 חודשים בלבד בקנדה לארה"ב, בארה"ב הם נמצאו שנה וארבעה חודשים ועברו שני בתי ספר בתוך ארה"ב בתקופה זו. הם המשיכו לדבר עברית בבית, להתרועע עם ישראלים והבן סהר לא השתלב בחינוך הנוקשה שבבית הספר האמריקני, בייחוד בשל היותו ילד היפראקטיבי.  הם שמרו על קשר הדוק עם סבם וסבתם מישראל שהגיעו לתקופות של חודש ימים, ארבע פעמים בתקופה זו וגם הסבתא מצד האב הגיעה לחודש.
13. כפי עמדת הרשות המרכזית פסק הדין האמריקאי אין בה בכדי לחייב את בית המשפט והן מקור פרשני בלבד, אחד מיני רבים, העומדים לרשות בית המשפט. אולם גם כמקור פרשני, מדובר במקור מפוקפק שאין להתחשב בשיקוליו שכן התקבל במחטף בהעדר האם, וללא טענות האם אלא שקרי האב. בית משפט בארה"ב לא שקל כלל את שיקול קציבת הזמן מראש, ויזה שלא למטרת הגירה, מאחר והבעל לא העלה נקודה זו בפניו ושיקר כי הצדדים הגיעו להתיישבות של קבע, בדיוק כפי ששיקר בכתב תביעתו וכבר בסעיף הראשון מספר 1 לכתב תביעתו.
14. בעמ (ת"א) 1018/09 פלוני נ' פלונית (פורסם בנבו, 15/3/09), שם הוציא האב התובע פסקי דין לטובתו לכאורה בחו"ל אך שם נקבע בפסקה 14, כי משנקבע כי מקום המגורים הרגיל של הקטין אינו בחו"ל הרי האמנה לא חלה על קטין שלא הורחק ממקום מגוריו הרגיל, כך שהדיון בחו"ל אינו רלוונטי ולא היה צורך להתייחס לראיות שהביא המערער להוכחת הדין הנוהג בחו"ל והחלטות שיפוטיות ומנהליות שניתנו לכאורה לטובתו הקובעות כי הוא משמורן. אם יש תחולה לאמנה בית המשפט מתייחס להחלטות אלו ומביא אותן במכלול שיקוליו.

בענייננו זו ויזה שאינה למטרת הגירה והצדדים חתמו על הצהרה לרשויות ההגירה כי לא עברו על מנת להגר.

1. בכול אופן פסק הדין האמריקאי לא שקל כלל את מבחן הכוונות בבואו לקבוע מקום מגורים רגיל ועל כן מסקנתו לקויה.

סעיף 13(א) לאמנה-הסכמת התובע מלכתחילה

1. לחילופין, באם יוחלט כי האמנה כן חלה תטען המשיבה כי מתקיימת לה הגנה של סעיף 13(א) לאמנה שעניינו הסכמה ו/או השלמה שכן התובע הסכים ו/או השלים מלכתחילה לחזרה של הילדים לישראל.
2. מקום מגורים רגיל הוא מונח אותו בודקים הן במסגרת סעיף 3(א) לאמנה על מנת לראות אם האמנה חלה ונבדקת כוונת הצדדים אם להשתקע או מעבר זמני והנטל חל על התובע. אם האמנה חלה נבדק המושג שוב ונבדקת כוונת הצדדים ואם היתה הסכמה מראש לחזור או שהכוונה היתה שינוי מקום מגורים של קבע וכאן הנטל על המשיבה .
3. המשיבה לא חטפה את הקטינים, אלא חזרה איתם בצורה חוקית לישראל בהתאם להסכמתו של התובע בעת היציאה מהארץ לחו"ל. על כן התנאים המקדמיים להחלת אמנת האג לא מתקיימים.
4. הסכמה מוקדמת זו של הבעל לשהות מוגדרת בחו"ל שלאחריה תחזור המשפחה למקום מגוריה היתה הבסיס לנסיעה שנעשתה בהתבסס על הסכמה מראש ל"הרחקה" סביב מועד זה.
5. הנתבעת חזרה לישראל בידיעתו הברורה ואף בהסכמתו מכללא של התובע, שכן הסכמתו המוקדמת מראש ניתנה בעת היציאה מן הארץ במרץ 2016. הסכמה זו לא שונתה והתקופה הקצובה לא חלפה.
6. ויוזכר כי לתובעת הציעו ממקום העבודה גרין קארד על מנת שתישאר לתקופה ארוכה, אך היא סרבה והתפטרה ממקום העבודה והחלה מקום חדש שלא ביקש ממנה הישארות לזמן ממושך.
7. סעיף 18 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות מעמיד את הדרישה לשיתוף פעולה בין ההורים בכל עניין הנתון לאפוטרופוסותם, לרבות קביעת מקום מגורי הילד (סעיף 15 לחוק), בציינו כי הסכמת מי מההורים לפעולות משנהו יכולה להינתן מראש או בדיעבד, וכי חזקה היא שפעולה המבוצעת על ידי מי מההורים הנה פעולה תקפה ומוסכמת על שניהם.
8. להסכמה המוקדמת יש משמעות משפטית, שהרי האם האחר סמכה עליה ושינתה מעמדה לרעה בכך שהסכימה מלכתחילה לתקופת השהייה הקצובה בחו"ל, כך שיש לתת תוקף להסכמה זו הן על פי דיני החוזים הן על פי עקרון תום הלב.
9. אדרבה, מטרת המשפט היא לטפח את יחסי האמון בין בני זוג. מן המפורסמות הוא כי בני זוג אינם עורכים הסכמים בכתב ביניהם, אלא סומכים איש על רעהו, ובמסגרת איזון בין זכויות הורים יש להתחשב בקיום הסכם או מצג בדבר הסכמה, העשוי לגרור ציפיות ואף הסתמכות של הצדדים איש על רעהו.
10. הדברים חלים ביתר תוקף במקרה זה שעיקרו הכרעה בנושא של סמכות השיפוט, ולא הכרעה סופית במשמורת הילד, ולא בנושא אינטימי אלא בקביעת מקום מגורים.
11. פרוט העובדות המבסס טענתה זו של המשיבה פורט לעיל והמשיבה חוזרת על כול האמור לעיל בתשובתה בעניין מקום מגורים רגיל והסכמת הצדדים וכוונתם לחזור לאחר תקופה שלא תעלה על שנתיים.

השלמתו של התובע

1. ההליך של תובענה לפי אמנת האג הוא מעין "עזרה ראשונה", הבא במקום המסלול הרגיל של תביעת משמרות וקביעת הסדרי ראייה בערכאה המוסמכת. מטרת האמנה – וכן, מטרת החוק אשר קלט את אמנה בדין הישראלי – היא לספק פתרון מיידי למקרים בהם בחר הורה לעשות מעשה פסול וחד צדדי, תוך עקיפת סמכותו של בית המשפט.
2. בהקשר זה, יפים דברי המשנה לנשיא בית המשפט העליון, כב' השופט מנחם אלון בע"א 473/93 ליבוביץ נ' ליבוביץ, פ"ד מז (3) 63,עמ' 71-70):   

"בסעיף 13(א) סיפא לאמנה נקבע, כאמור, כי משמצויות הסכמה או השלמה של ההורה 'הנחטף' אין חובה [ההדגשה במקור – ג.נ.] להורות על החזרת הילד כאמור באמנה וכמפורט לעיל. ההנמקה לסייג זה היא, כי אם וכאשר ההורה, שממשמורתו הורחק הקטין, הסכים למעשה ההרחקה או השלים עמו, שוב אין צורך ב'עזרה ראשונה' ובפעולה דחופה ומיידית של 'כיבוי דלקה'. משמצויות הסכמה או השלמה כאלה, ניתן להסיק מהן, שההורה שילדו הורחק ממקום מגוריו מעדיף לטפל בעניין בדרך שונה מהחזרה מיידית למקום המגורים הרגיל. העדפת דרך טיפול זו יכול שסיבתה תהא משום שהוא עצמו מבקש שלא לשוב ולטלטל את הקטין, או שנוח לו, מסיבות אלה או אחרות, לנהל את דיוני המשמורת וההליכים הכרוכים בכך דווקא במדינה שאליה הורחק הקטין, כגון כאשר מדינה זו היא מולדתו המקורית, או כאשר היא משמשת לו כבית שני נוסף על 'מדינת ההרחקה' וכיוצא באלה נימוקים מנימוקים שונים. הורה שהשלים עם מעשה ההרחקה מבטא בכך שאין במציאות שנוצרה כתוצאה מהרחקת הקטין ממקום מגוריו הרגיל משום דחיפות ובהילות, המחייבות את הפעלת האמנה דווקא, לאלתר וללא דחייה, וכי ניתן למצוא דרכים אלטרנטיביות לפתרון הסכסוך ביחס לזכויות המשמורת של הקטין במסגרת המציאות החדשה שנוצרה עם מעשה ההרחקה."

1. התובע הגיש תביעה, בבית המשפט בארה"ב ולא פנה לרשות המרכזית למרות שהכין כבר תצהיר לצורך תביעה על פי האמנה לא השתמש בו ופנה להליכים משפטיים רגילים בארה"ב.
2. יצויין כי הפסיקה הכירה בשיהוי בהגשת תובענה לפי חוק אמנת האג כראיה להשלמת ההורה עם הרחקת הקטין (ראה, בעניין זה, ע"מ (י-ם) 575/04 י' מ' נ' א' מ', פיסקה 77).

הנזק שייגרם לקטינים: הקטינים בסיכון ממשי אם יוחזרו לארה"ב-סעיף 13(ב) לאמנה

1. לילדים צפוי סיכון ממשי באם יוחזרו לארה"ב לידי אב אלים ומסוכן. כמתואר בתביעה לאב מחשבות על הריגת הילדים או העלמתם בדרך אחרת. האב צילם את הילדים ערומים במקלחת והיה אונס את האישה מידי לילה. הוא ניסה להפריד בין האם לילדים כשהיה נוכח וגילה התנהגות פרנואידית כלפיהם-לא הרשה לנסוע לבד לאף מקום, עקב אחרי האישה בוקר בוקר עם מכוניתו ורישת כול פינה בבית במצלמות. כמובן גם מכות פיזיות היו וכן ניתוק קשר עם חברים, עם הקהילה היהודית ומיהדותו. האב לא בחל לשם הפרדת הילדים מהאם בהגשת תלונה לפסיכולוגית כי האם הולכת להרוג את הילדים.
2. הבעייתיות בהורה העותר בעניינו קשה ומסוכנת עד שעצם מסירתם ולו הזמנית לידיו יש בה כשלעצמה להביא לנזק חמור. גם אין שום אפשרות תמיכה למשפחה מורחבת בארה"ב. האב לבד ומעבר לאלימותו, למסוכנותו, לעובדה שאינו מסוגל הורית לאפשר קשר עם האם, ההסתה הקשה מצידו, ולהיעדרותו מרבית היום עקב עבודה, גם שיקול דעתו בעניינים רפואיים לא תקין ואילולא האם היה מדובר בהזנחה פושעת.
3. מבוקש למנות מומחה פסיכיאטר וכן מומחה מתחום הפסיכולוגיה שיבדקו את האב.
4. כאמור, אין למשיבה ולילדיה אשרות כניסה לארה"ב וזאת החל מ- 28/5/–. אם ייקבע כי יוחזרו פירוש הדבר: הקטינים יוחזרו למדינה בה אסור להם לשהות. לאם אין אשרת כניסה עצמאית אין אישור כניסה ממאי 18,  וגם לא ביטוח רפואי.
5. יש לקחת בחשבון כי הקטינים היו ב- 5 בתי ספר וגנים שונים בשנה וחצי בלבד.
6. הילדים גרים כיום עם אימם בבית אימה. יש להם כאן מעגלי תמיכה מהמשפחה המורחבת והם לא לבד. הסבתא דמות מרכזית וחשובה בחיי הילדים. היא גידלה אותם מאז הולדתם לפני שנסעו לקנדה, האם גרה במשך 4 חודשים לאחר הלידה הראשונה אצל אימה ולאחר מכן הסבתא באה לגור ב– לידה למשך שנה, על מנת לטפל בילדים כשנולדו. כשהיו בארה"ב טסה שלוש פעמים למשך חודש כול פעם-פעם בקנדה ופעמיים בארה"ב. הילדים קשורים אליה ואל סבם. כן יש להם בני דודים רבים שמהווים חבריהם הטובים ביותר והם יצרו חברויות חדשות.
7. האם מקפידה להתקשר לאב כול לילה אך מקבלת צעקות והסתות של הילדים אל מול עיניה כאשר האב עושה מניפולציות על הילדים ואומר להם בואו, בואו חזרה אליי ואל החתולה. הם אפילו הדליקו נרות חנוכה כול ערב יחד דרך הסקייפ והאב מספר להם שיקנה להם מתנות, טאבלטים וצעצועים אם יחזרו.
8. האב חסם את מספר הטלפון של האם ולא נותן להתקשר אליו אלא רק הוא יכול להתקשר אליהם.
9. יש לשקול את טובת הילדים והנזק שיגרם להם מהעברות מרובות. הליכים אלה יגרמו טראומה לקטינים, אשר תלווה אותם לכל החיים. גם כך היו להם מעברים רבים בשנה וחצי אחרונה-מישראל לקנדה, לארה"ב, מעברי בית ספר בתוך ארה"ב וכאן בישראל חזרו הביתה למקום המוכר להם מרבית חייהם.

חוסר תום לב ומחדלי פרוצדורה

1. התובע, עת פתיחת התביעה הנוכחית, לא מילא אחר דרישת החוק, לפי תקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (להלן – "התקנות").
2. תקנה 295ג קובעת:

           "(א)        התביעה תוגש בתצהיר לפי טופס 34ב שבתוספת הראשונה.

           (ב)  לתביעה יצורפו:

(1)   החלטה או הסכם מאומתים, בדבר זכותו של התובע שהילד יהיה במשמורתו או העתק מאומת שלהם;

(2)   כל מסמך אחר לביסוס התביעה, לרבות תעודה בדבר הדין הנוהג במקום מגוריו הרגיל של הילד;

(3)   תצהיר מאת כל אדם שהוא עד נדרש לדעת התובע.

           (ג)   הוראות תקנה 258ח יחולו על תצהיר שיוגש לפי תקנה זו."

1. תביעתו של התובע – הוגשה בצרוף תצהיר אימות ולא תצהיר על פי הטופס.

78. במקרה דנן, צירוף תצהיר שאינו תומך באירועי כתב התביעה למראית עין כאילו הינו תומך בתביעה, משליך רבות על חוסר תום הלב מצד התובע ועל מהימנותו בדבר מסכת העובדות המוצגת בתצהירו.

סיכומו של דבר

79. הנתבעת לא חטפה את הקטינים, אלא חזרה איתם בצורה חוקית למקום מגוריהם הרגיל כפי הסכמות הצדדים וכוונותיהם טרם היציאה מן הארץ. על כן התנאים המקדמיים להחלת אמנת האג לא מתקיימים.
80. הנתבעת חזרה לישראל בידיעתו הברורה ואף בהסכמתו מכללא של התובע, שכן הסכים לכך מראש עת יצאו לראשונה מן הארץ.
81. לילדים כמו גם לנתבעת קיים סיכון פיזי ופסיכולוגי חמור וברור באם בית המשפט יורה על החזרתם לארה"ב. מדובר באב המהווה עבורם סיכון ממשי במקרה חריג זה ונדרשת הסתכלות פסיכיאטרית טרם מתן כול החלטה.
82. אשר על כן יתבקש בית המשפט הנכבד לדחות את התביעה, לקבוע שאמנת האג לא חלה במקרה דנן כלל, לחילופין, לקבוע כי מתקיים כאן סעיף 13(א) לאמנה בדבר הסכמה לחזרה, והחריג שבסעיף 13ב לאמנה ולהורות על השארת הילדים בישראל.
83. בנסיבות המתוארות, סבורה הנתבעת כי יש להטיל על התובע את הוצאותיה לרבות שכ"ט עו"ד בגין הגנתה זו.

  טלי אויזרוביץ, עורך דין לענייני משפחה